青岛保险智库动态 2020年第2期（总第17期）
时间：2020-05-27 09:58 来源：【青岛市保险学会】 编者按：青岛保险业专家智库是青岛银保监局、青岛市保险学会成立的全国首家地方保险业智库，旨在建立青岛保险业的智囊和参谋，发挥决策支持和政策宣导的作用。《青岛保险智库动态》作为该智库刊物，主要报告专家智库的活动和成果，传递智库专家的观点和声音，并摘编保险业领导和专家的讲话和论述，供关心保险业发展的领导、专家、学者参考使用。
专 题 聚 焦
第24届华东地区保险理论研究会于2020年1月9日在浙江召开，年会主题为“国家治理现代化与保险业高质量发展”。来自华东地区的保险公司、中介机构、高校及监管部门的专家、学者入会，会议收到论文24篇，现摘编部分论文观点供领导、专家们参考。
商业车险行业示范条款背景下司法实践一致的可行性研究
中国太平洋财产保险股份有限公司青岛分公司 吴明艳
一、适用商业车险行业示范条款背景
2015年3月20日， 中国保监会印发《深化商业车险条款费率管理制度改革试点工作方案》，其中一项重要举措为拟定商业车险行业示范条款，财产保险公司可以选择使用商业车险行业示范条款或自主开发商业车险创新型条款。从目前看，基于商业车险行业示范条款受众更广、接受度更高，绝大部分财产保险公司直接采用商业车险行业示范条款，但各地关于相似法律事实产生的判决结果却差异较大。笔者将在下文对此现状从某些方面进行详述并探讨各地同一法律事实司法实践进行统一是否可行。
二、涉及机动车综合商业保险纠纷司法实践不一现状
（一）伤者自费药是否应由保险公司承担
关于自费药的承担问题在实践中主要分为两个方向：一、归结至保险合同上，引申至保险人与被保险人对此费用的承担；二、关于费用是否属于自费药，是否有可替代医保用药。
第一种案件焦点，把重心放在了责任承担上。中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款第二十六条第六款载明“超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分”，主要是对于合同双方的约定，因双方签订的为格式合同，作为保险人的保险公司若想不承担赔偿，则必须根据保险法的规定，提供证据证明其已作出足以引起投保人注意的提示，并履行了明确说明义务。以此为判案焦点的案件，通常保险人提供足够证据证明其已作出足以引起投保人注意的提示并履行了明确说明义务，即无需承担此部分医药费，由被保险人向第三者等承担此项损失，青岛地区自费药便采用此种判案思路。
第二种案件焦点，把重心放在了法律事实的认定上，即当事人提供的医药费是不是属于保险合同约定的不予赔偿范围的用药。以此为判案思路的法官很多在认定就医所用药物是否超出国家基本医疗保险同类医疗费用标准持否定态度，其认为部分医院对伤者使用何种药品是由医生根据伤者的治疗情况进行决定，受害人及投保人对用药使用没有选择决定权。投保人与被保险人无法要求医生首选医保用药，从人情社会来讲，直接要求由他们来承担这部分药物确实存在不当之处。这种判案思路争议焦点已非法律关系，更多的是一种事实认定，这就无法以法律的专业思维进行指引，自由裁量的可能性较高。
（二）车辆维修期间的营运损失等间接损失是否应由保险公司承担
关于车辆维修期间的营运损失等间接损失责任承担，笔者共发现两种类型判例，主要如下：
1、车辆维修期间的营运损失等间接损失作为格式合同中的免责事项。在此类中，关于车辆维修期间的营运损失等相关的间接损失，中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款第二十六条第一款载明“被保险机动车发生意外事故，致使任何单位或个人停业、停驶、停电、停水、停气、停产、通讯或网络中断、电压变化、数据丢失造成的损失以及其他各种间接损失”。车辆维修期间的营运损失等间接损失作为格式合同中的免除保险公司责任的条款的适用情形，保险公司若想成功拒赔，必须证明格式合同中此条款的有效性，即必须证明保险公司作为保险人对格式合同中免除自身责任的条款，作出足以引起投保人注意的提示并履行了明确说明义务，此类案件中的判决焦点就在于，保险公司能否提供有效证据证明其履行了相关义务。青岛地区的法院在关于营运损失等间接损失的判决中便采用此判案思路。
2、间接损失非保险责任范围，保险公司无需承担。这种观点认为，车辆维修期间的营运损失等间接损失根本就不属于保险公司与被保险人签订的保险合同的责任范围，该观点认为，中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款第二十二条明确约定：保险期间内，被保险人或其允许的驾驶人在使用被保险机动车过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产直接损毁，依法应当由被保险人承担的损害赔偿责任，且不属于免除保险人责任的范围，保险人依照本保险合同的约定，对于超过机动车交通事故责任强制保险各分项赔偿限额的部分负责赔偿。保险合同所制约的双方权利义务应当以直接责任为限，间接责任非保险合同指向对象。在南京市中级人民法院某一二审案件中，在上诉人王某某（原审被告、被保险人）与被上诉人刘某某（原审原告、三者）、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司（原审被告、保险人）请求改判涉案保险公司承担营运损失的机动车交通事故责任纠纷二审案件中，其中王某某指出，间接损失属于保险合同保险责任范围，保险公司对涉案免责条款未尽到提示义务，也未明确说明，相关条款不产生效力。南京市中级人民法院根据上述商业保险示范条款第二十二条规定，认为商业三者险的保险责任范围是“第三者遭受的人身伤亡和财产直接损毁”，不负责间接损失的赔偿。虽然停运损失被列入保险条款的“责任免除”部分，但其之所以具有免责属性，并非因其被置于责任免除条款中，而是它已经被排除在保险责任范围之外，将其重新规定在责任免除条款中，只是作为一种提示、说明手段，从而驳回了上诉人的诉讼请求，维持了一审原判。由上述案件可见南京市中级人民法院的法官认为营运损失不仅仅是属于免责事项，其从本质上来说就不属于商业车险的保险责任范围，把其列入免责事项更多的是一种进一步明确的保障手段，因其本质不属于保险责任范围，即使无法证明保险公司尽到提示说明义务保险公司也可以拒绝赔付。据笔者了解，南京地区法院多以此为判案依据。
（三）存在酒驾等法律禁止性行为的事故产生的损失是否应由保险公司承担酒驾等法律禁止性行为均属于机动车综合商业保险示范条款格式合同中免责条款明确不予赔偿的事项，其是否由保险公司承担，最核心的争议点在于此免责条款是否有效，对于此不同的法官有不同的认识。
1、严格要求保险公司做足以引起投保人注意的提示并履行明确说明义务。以此为判案思路的法官，明确将酒驾等法律禁止性行为仅作为保险合同约定的免责事项处理。在保险业实践中，保险公司证明自身履行了提示说明义务的证据材料通常为保险行业协会统一的投保单，部分保险公司设有免责声明，在诉讼中，保险公司无法提交由被保险人本人签字或盖章的投保单，通常被法院认定为未履行提示说明义务。例如在江西景德镇市中级人民法院审理的人保财险玉山支公司与路某等受害人亲属、李某某（被保险人）的交通事故责任纠纷二审中，李某某存在酒驾情形，一审法院经审核认为，人保玉山公司举证的保险条款中免责部分仅是采取字体简单大范围加粗，未采用字体加大、区别颜色等显著标志来引起投保人足够注意；举证的投保单上签名，经鉴定也非李某某书写，故应认定人保玉山公司对免责条款未尽到提示和明确说明义务。一审法院认为虽然李某某在其掌握的知识中知晓有关保险免赔的情形，但是人保玉山公司未能对免责条款尽到提示和明确说明，免责条款不产生效力，故其应当承担相应的保险责任。二审法院认为因双方签订了保险合同，对人保玉山公司是否免责仍需要按合同约定处理，人保玉山公司仅在投保单“投保人声明”栏中由非李某某本人签名声明免责，无其他证据证明其向李某某履行免责的提示义务，故对李某某无法律上的约束力。该案最终由保险公司承担相应的赔偿责任。可见以此为判案思路的法官，严格要求保险公司承担免责条款提示说明义务，否则保险公司将承担举证不能的责任。
2、保险公司仅需对酒驾等法律禁止性行为免责条款进行提示即可免责。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十条规定：“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。”法院以此为依据对保险公司的提示义务进行审核，通常此种情况很多案件保险公司无需承担责任。在人保财险永川支公司与郑某、陈某、王某关于交通事故纠纷再审案件中，重庆市高级人民法院采用上述规定，同时认为根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)》第三条第一款“投保人或者投保人的代理人订立保险合同时没有亲自签字或者盖章，而由保险人或保险人的代理人代为签字或盖章的，对投保人不生效。但投保人已经交纳保险费的，视为对其代签字或者盖章行为的追认。” 涉事车辆的《机动车商业保险保险单》、《机动车综合商业保险免责事项说明书》等保险凭证上对保险合同中免除保险人责任的条款，已经以“特别约定”、“重要提示”等足以引起投保人注意的文字进行了提示，饮酒驾车作为法律明文规定的禁止性情形，被保险人陈某应当了解饮酒驾驶车辆的含义及对社会的危害性，而不会对前述免责条款的理解发生歧义。因此，在保险人对该禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由作出提示后，就已经达到了“明确说明”的要求，无需保险人再进一步解释饮酒驾驶车辆的定义和法律后果。据此重庆市高级人民法院撤销二审判决，改由被保险人承担原由保险公司承担的商业险部分。
三、论全国涉及机动车综合商业保险纠纷司法实践一致可行性
通过上述机动车综合商业保险相关典型情况的现状我们可以发现，虽然根据监管要求中国保险行业协会统一了机动车综合商业保险示范条款，但是同一情形下的判决结果还是存在差异。对比三者商业车险典型争议焦点，笔者发现法院的判决很大一部分的最终导向基本都为论证格式合同中免责条款的有效性问题，但是条款是否有效，对于不同的情况、不同的法官有着不同的意见，甚至相同的情况有着不同的意见，甚至可能作为前提的法律依据都存在差异。从保险法到各司法解释法律的多样性导致可以作为判案前提的不同，不同法官因为阅历、专业的不同对事实的认定就会不同。以上的种种不同导致了即使有着类似情形的案例产生了不同的判决结果，那这种差异是否能够克服呢？
笔者认为这种差异是无法完全克服的，但可以通过司法解释等法律规定对裁判大方向予以明确。以自费药为例，自费药是一个非常复杂的社会问题，以目前的情势来看，很多时候当事人是无法控制是否产生自费药，面对这一问题，处于人情社会的法官天然的就会有不同的倾向，这种差异通常是法律所无法克服，一定程度上这也会导致判案结果的不同。以营运损失等间接损失为例，可以通过立法途径明确间接损失的划分，或者要求保险合同双方在订立合同前通过一定方式予以明确，未事前明确的，进入诉讼程序后法院的判决立场，这样有利于纠纷的解决。以酒驾等法律禁止性行为为例，笔者认为保险公司对被保险人的提示说明义务，法院不应仅仅以形式材料作为判案依据，而是应从实质上被保险人是否应当知道酒驾等法律禁止性行为保险公司不付赔偿责任进行判断。酒后不驾车以及酒驾保险公司不承担责任在事实上是被保险人应当知道的常识，法院目前很多判案都是以保险公司是否能够提交投保人本人签字盖章的保险行业统一格式的投保单作为举证条件，但实质上被保险人在获得的保险单正本单页后都附有保险条款全文，保险公司无法做到每一保单条款有投保人签收，被保险人在法庭上不提交或仅提交凭证单页，不提交含有格式条款的正本保单，应诉称未收到保险公司保险条款。笔者认为法院应从多面角度分析被保险人是否应当知道酒驾等法律禁止性行为保险公司不予赔付，而不仅仅从形式上审核保险公司是否尽到提示说明义务。法院可以通过司法解释等法律规定，明确酒驾等禁止性行为的裁判标准，与立法意图相联系，达到法律规范和引导公民行为的目的。
专 题 聚 焦
第24届华东地区保险理论研究会于2020年1月9日在浙江召开，年会主题为“国家治理现代化与保险业高质量发展”。来自华东地区的保险公司、中介机构、高校及监管部门的专家、学者入会，会议收到论文24篇，现摘编部分论文观点供领导、专家们参考。
商业车险行业示范条款背景下司法实践一致的可行性研究
中国太平洋财产保险股份有限公司青岛分公司 吴明艳
一、适用商业车险行业示范条款背景
2015年3月20日， 中国保监会印发《深化商业车险条款费率管理制度改革试点工作方案》，其中一项重要举措为拟定商业车险行业示范条款，财产保险公司可以选择使用商业车险行业示范条款或自主开发商业车险创新型条款。从目前看，基于商业车险行业示范条款受众更广、接受度更高，绝大部分财产保险公司直接采用商业车险行业示范条款，但各地关于相似法律事实产生的判决结果却差异较大。笔者将在下文对此现状从某些方面进行详述并探讨各地同一法律事实司法实践进行统一是否可行。
二、涉及机动车综合商业保险纠纷司法实践不一现状
（一）伤者自费药是否应由保险公司承担
关于自费药的承担问题在实践中主要分为两个方向：一、归结至保险合同上，引申至保险人与被保险人对此费用的承担；二、关于费用是否属于自费药，是否有可替代医保用药。
第一种案件焦点，把重心放在了责任承担上。中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款第二十六条第六款载明“超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分”，主要是对于合同双方的约定，因双方签订的为格式合同，作为保险人的保险公司若想不承担赔偿，则必须根据保险法的规定，提供证据证明其已作出足以引起投保人注意的提示，并履行了明确说明义务。以此为判案焦点的案件，通常保险人提供足够证据证明其已作出足以引起投保人注意的提示并履行了明确说明义务，即无需承担此部分医药费，由被保险人向第三者等承担此项损失，青岛地区自费药便采用此种判案思路。
第二种案件焦点，把重心放在了法律事实的认定上，即当事人提供的医药费是不是属于保险合同约定的不予赔偿范围的用药。以此为判案思路的法官很多在认定就医所用药物是否超出国家基本医疗保险同类医疗费用标准持否定态度，其认为部分医院对伤者使用何种药品是由医生根据伤者的治疗情况进行决定，受害人及投保人对用药使用没有选择决定权。投保人与被保险人无法要求医生首选医保用药，从人情社会来讲，直接要求由他们来承担这部分药物确实存在不当之处。这种判案思路争议焦点已非法律关系，更多的是一种事实认定，这就无法以法律的专业思维进行指引，自由裁量的可能性较高。
（二）车辆维修期间的营运损失等间接损失是否应由保险公司承担
关于车辆维修期间的营运损失等间接损失责任承担，笔者共发现两种类型判例，主要如下：
1、车辆维修期间的营运损失等间接损失作为格式合同中的免责事项。在此类中，关于车辆维修期间的营运损失等相关的间接损失，中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款第二十六条第一款载明“被保险机动车发生意外事故，致使任何单位或个人停业、停驶、停电、停水、停气、停产、通讯或网络中断、电压变化、数据丢失造成的损失以及其他各种间接损失”。车辆维修期间的营运损失等间接损失作为格式合同中的免除保险公司责任的条款的适用情形，保险公司若想成功拒赔，必须证明格式合同中此条款的有效性，即必须证明保险公司作为保险人对格式合同中免除自身责任的条款，作出足以引起投保人注意的提示并履行了明确说明义务，此类案件中的判决焦点就在于，保险公司能否提供有效证据证明其履行了相关义务。青岛地区的法院在关于营运损失等间接损失的判决中便采用此判案思路。
2、间接损失非保险责任范围，保险公司无需承担。这种观点认为，车辆维修期间的营运损失等间接损失根本就不属于保险公司与被保险人签订的保险合同的责任范围，该观点认为，中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款第二十二条明确约定：保险期间内，被保险人或其允许的驾驶人在使用被保险机动车过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产直接损毁，依法应当由被保险人承担的损害赔偿责任，且不属于免除保险人责任的范围，保险人依照本保险合同的约定，对于超过机动车交通事故责任强制保险各分项赔偿限额的部分负责赔偿。保险合同所制约的双方权利义务应当以直接责任为限，间接责任非保险合同指向对象。在南京市中级人民法院某一二审案件中，在上诉人王某某（原审被告、被保险人）与被上诉人刘某某（原审原告、三者）、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司（原审被告、保险人）请求改判涉案保险公司承担营运损失的机动车交通事故责任纠纷二审案件中，其中王某某指出，间接损失属于保险合同保险责任范围，保险公司对涉案免责条款未尽到提示义务，也未明确说明，相关条款不产生效力。南京市中级人民法院根据上述商业保险示范条款第二十二条规定，认为商业三者险的保险责任范围是“第三者遭受的人身伤亡和财产直接损毁”，不负责间接损失的赔偿。虽然停运损失被列入保险条款的“责任免除”部分，但其之所以具有免责属性，并非因其被置于责任免除条款中，而是它已经被排除在保险责任范围之外，将其重新规定在责任免除条款中，只是作为一种提示、说明手段，从而驳回了上诉人的诉讼请求，维持了一审原判。由上述案件可见南京市中级人民法院的法官认为营运损失不仅仅是属于免责事项，其从本质上来说就不属于商业车险的保险责任范围，把其列入免责事项更多的是一种进一步明确的保障手段，因其本质不属于保险责任范围，即使无法证明保险公司尽到提示说明义务保险公司也可以拒绝赔付。据笔者了解，南京地区法院多以此为判案依据。
（三）存在酒驾等法律禁止性行为的事故产生的损失是否应由保险公司承担酒驾等法律禁止性行为均属于机动车综合商业保险示范条款格式合同中免责条款明确不予赔偿的事项，其是否由保险公司承担，最核心的争议点在于此免责条款是否有效，对于此不同的法官有不同的认识。
1、严格要求保险公司做足以引起投保人注意的提示并履行明确说明义务。以此为判案思路的法官，明确将酒驾等法律禁止性行为仅作为保险合同约定的免责事项处理。在保险业实践中，保险公司证明自身履行了提示说明义务的证据材料通常为保险行业协会统一的投保单，部分保险公司设有免责声明，在诉讼中，保险公司无法提交由被保险人本人签字或盖章的投保单，通常被法院认定为未履行提示说明义务。例如在江西景德镇市中级人民法院审理的人保财险玉山支公司与路某等受害人亲属、李某某（被保险人）的交通事故责任纠纷二审中，李某某存在酒驾情形，一审法院经审核认为，人保玉山公司举证的保险条款中免责部分仅是采取字体简单大范围加粗，未采用字体加大、区别颜色等显著标志来引起投保人足够注意；举证的投保单上签名，经鉴定也非李某某书写，故应认定人保玉山公司对免责条款未尽到提示和明确说明义务。一审法院认为虽然李某某在其掌握的知识中知晓有关保险免赔的情形，但是人保玉山公司未能对免责条款尽到提示和明确说明，免责条款不产生效力，故其应当承担相应的保险责任。二审法院认为因双方签订了保险合同，对人保玉山公司是否免责仍需要按合同约定处理，人保玉山公司仅在投保单“投保人声明”栏中由非李某某本人签名声明免责，无其他证据证明其向李某某履行免责的提示义务，故对李某某无法律上的约束力。该案最终由保险公司承担相应的赔偿责任。可见以此为判案思路的法官，严格要求保险公司承担免责条款提示说明义务，否则保险公司将承担举证不能的责任。
2、保险公司仅需对酒驾等法律禁止性行为免责条款进行提示即可免责。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十条规定：“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。”法院以此为依据对保险公司的提示义务进行审核，通常此种情况很多案件保险公司无需承担责任。在人保财险永川支公司与郑某、陈某、王某关于交通事故纠纷再审案件中，重庆市高级人民法院采用上述规定，同时认为根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)》第三条第一款“投保人或者投保人的代理人订立保险合同时没有亲自签字或者盖章，而由保险人或保险人的代理人代为签字或盖章的，对投保人不生效。但投保人已经交纳保险费的，视为对其代签字或者盖章行为的追认。” 涉事车辆的《机动车商业保险保险单》、《机动车综合商业保险免责事项说明书》等保险凭证上对保险合同中免除保险人责任的条款，已经以“特别约定”、“重要提示”等足以引起投保人注意的文字进行了提示，饮酒驾车作为法律明文规定的禁止性情形，被保险人陈某应当了解饮酒驾驶车辆的含义及对社会的危害性，而不会对前述免责条款的理解发生歧义。因此，在保险人对该禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由作出提示后，就已经达到了“明确说明”的要求，无需保险人再进一步解释饮酒驾驶车辆的定义和法律后果。据此重庆市高级人民法院撤销二审判决，改由被保险人承担原由保险公司承担的商业险部分。
三、论全国涉及机动车综合商业保险纠纷司法实践一致可行性
通过上述机动车综合商业保险相关典型情况的现状我们可以发现，虽然根据监管要求中国保险行业协会统一了机动车综合商业保险示范条款，但是同一情形下的判决结果还是存在差异。对比三者商业车险典型争议焦点，笔者发现法院的判决很大一部分的最终导向基本都为论证格式合同中免责条款的有效性问题，但是条款是否有效，对于不同的情况、不同的法官有着不同的意见，甚至相同的情况有着不同的意见，甚至可能作为前提的法律依据都存在差异。从保险法到各司法解释法律的多样性导致可以作为判案前提的不同，不同法官因为阅历、专业的不同对事实的认定就会不同。以上的种种不同导致了即使有着类似情形的案例产生了不同的判决结果，那这种差异是否能够克服呢？
笔者认为这种差异是无法完全克服的，但可以通过司法解释等法律规定对裁判大方向予以明确。以自费药为例，自费药是一个非常复杂的社会问题，以目前的情势来看，很多时候当事人是无法控制是否产生自费药，面对这一问题，处于人情社会的法官天然的就会有不同的倾向，这种差异通常是法律所无法克服，一定程度上这也会导致判案结果的不同。以营运损失等间接损失为例，可以通过立法途径明确间接损失的划分，或者要求保险合同双方在订立合同前通过一定方式予以明确，未事前明确的，进入诉讼程序后法院的判决立场，这样有利于纠纷的解决。以酒驾等法律禁止性行为为例，笔者认为保险公司对被保险人的提示说明义务，法院不应仅仅以形式材料作为判案依据，而是应从实质上被保险人是否应当知道酒驾等法律禁止性行为保险公司不付赔偿责任进行判断。酒后不驾车以及酒驾保险公司不承担责任在事实上是被保险人应当知道的常识，法院目前很多判案都是以保险公司是否能够提交投保人本人签字盖章的保险行业统一格式的投保单作为举证条件，但实质上被保险人在获得的保险单正本单页后都附有保险条款全文，保险公司无法做到每一保单条款有投保人签收，被保险人在法庭上不提交或仅提交凭证单页，不提交含有格式条款的正本保单，应诉称未收到保险公司保险条款。笔者认为法院应从多面角度分析被保险人是否应当知道酒驾等法律禁止性行为保险公司不予赔付，而不仅仅从形式上审核保险公司是否尽到提示说明义务。法院可以通过司法解释等法律规定，明确酒驾等禁止性行为的裁判标准，与立法意图相联系，达到法律规范和引导公民行为的目的。